【案情简介】

2003年1月初南宁某食品公司（以下简称食品公司）与某建筑安装工程公司（以下简称建安公司）签订安装工程施工承包合同，约定由建安公司负责为食品公司建造一个钢架结构仓库，工程造价为总包干价48万元不得变更，工期从3月1日起至4月30日止。春节过后钢材价格持续上涨，至4月份涨幅已超过20%，于是建安公司要求增加工程款，食品公司不同意，遂产生了纠纷。

【同望评析】

本案涉及到情势变更原则的适用问题。如果适用情势变更原则，那么建安公司的要求就应该得到支持，否则就属于正常的商业风险，建安公司只能按合同价履约。

所谓情势变更，是指合同依法订立后，由于不可归责于当事人的原因，履行合同的基础发生了变化，如果仍然维持原合同的效力，将会产生显失公平的后果，在这种情况下，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同。由于情势变更的理论与实践十分复杂，不易划清正常商业风险与客观情势变更的界限，《合同法》未确立情势变更制度。但司法实践是认可情势变更为履行合同的原则的。最高人民法院1993年《全国经济审判工作座谈会纪要》（法发[1993]8号）就指出：“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以至按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”

情势变更原则实质上是按诚实信用原则履行合同的延伸，其目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。理论上一般认为，适用情势变更原则应当具备以下条件：   

1．有情势变更的事实发生。即作为合同环境及基础的客观情况发生了异常变动。

2．情势变更发生于合同订立后履行完毕之前。如果情势变更发生于合同订立前，则订立合同已系以变更为基础，不能适用该原则；如果该变更系发生于合同履行完毕后，已没有适用该原则的必要。

3．该异常变动具有无法预料且无法克服的性质。如果合同订立时当事人已预见该变动将要发生，或如果当事人能予以克服的，则不能适用该原则。

4．该异常变动系不可归责于当事人的原因而发生。如果系可归责于当事人的原因而发生，应由当事人自行承担民事责任，不能适用该原则。

5．如果仍然维持原合同的效力并履行，将会产生显失公平的结果或者丧失实际意义。

情势变更与商业风险很相似。但事实上，它们还是有所差异的：情势变更的发生在签订合同时是不能预见的，是由不能预料的经济重大变故引发的，其所导致的风险是异常的；而商业风险是当事人在签订合同时能够预见的，即当事人在交易时能够对其交易后果有大体的预见和应有的思想准备，这种预见取决于经营者是否遵循商品的价值规律，是否了解市场行情，是否预测市场经济信息等，这种风险是经商中的正常风险。

对于本案而言，钢材价格在短短的三个月时间内就涨了20%，其变化是很大的，而且对建安公司来说是不可预见也无法避免的，按合同履行下去，建安公司将损失很大，表面上看，对建安公司显失公平，似乎符合情势变更原则。但是，建安公司在与食品公司订立合同时已明确约定工程款不得变更（也即固定总价合同），这一约定加重了建安公司对市场风险预测的要求，并由此可认为其对市场情势的变化和风险承担已有心理承受准备，对其来说价格变化已经不属于不可预见了，同时，对重大变化认定的量值也应提高。因此，本案应严格按合同履行，不能适用情势变更原则，钢材涨价只能属于正常的商业风险，造成的损失也只能由建安公司承担。

【同望提示】

1、对于价格调整的条件要事先在合同中约定

实际上，不管是建设工程施工合同、买卖合同还是其他合同，合同的履行都可能存在着风险，合同履行的周期越长，涉及面越广，条件变化的可能性就越大，风险也就越大。为了防范风险，避免纷争，合同各方在签订合同前就要做好充分的可行性研究和不可行性研究，对合同期内甚至更长时期内可能存在的各种条件变化有一个充分的预估，在签订合同时将条件变化的处理条款写进合同。

对于建设工程施工合同，由于建设周期长，短则几个月，长则几年或更长，而且涉及面广，包括勘察、设计、设备、材料及水、电的供应等，各种条件的变化就难以避免。这些条件的变化会对合同工程价款、工期、工程量和工程质量产生影响。影响工程价款的条件变化有的是市场性的，有的是非市场性的。市场性的条件变化如材料价格上涨、设备租赁费用上涨、水电费上涨、劳务费上涨等，对于合同的双方来说都是应当能有所预见的，在司法实践中通常将其作为正常的商业风险来处理，双方都应严格按原合同履行。如果是固定总价施工合同，这种风险就只能由施工企业来承担。因此，对于固定总价施工合同，建议施工企业在签订建设工程施工承包合同时，写入对市场性条件变化处理的条款，以分担市场风险，减少施工企业的损失。非市场性的条件变化如政府定价的调整，这种变化是合同双方都无法预见的，在司法实践中一般作为情势变更来处理。对于国家政策变动、自然条件恶化、水电供应短缺等，这些合同履行条件的变化往往对合同工期和工程量产生较大的影响，而且都是双方在签订合同时根本无法预见的，因而可作为情势变更来处理：变更合同以延长工期、调整工程量等。

2、在合同履行过程中要注意取证

在合同履行过程中双方都应注意收集和保存好相关的证据，因为根据民事诉讼证据规则，负有举证责任的当事人如果不能提供有效证明自己的主张或反驳对方诉请的证据，将承担不利的后果。

所以，为了更好维护自己的合法利益，在合同履行过程中就应具备证据意识，加强合同和资料的管理，注意做好以下各类资料的收集和保存：（1） 招标文件、合同文本及附件，其他的各种签证等，发包人认可的工程实施计划，各种工程图纸，技术规范等；（2） 来往信件，如发包人的变更指令，各种认可信、通知、对承包人问题的答复信等；（3） 各种会谈纪要；（4）建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等；（5） 市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数等公布材料（此类证据是对情事变更的最好证明）；(6) 国家政策文件性等等。这些资料应保存完整、详细，符合证据的有效性要求。根据收集到的能够证明造成对己方的影响或者是损失有多大的证据采取相应法律的行动。