【导】担保公司签订房屋买卖合同或其他转让合同，如汽车、船舶、土地使用权、农村土地承包经营权、股权等，约定如果发生代偿，则担保公司将代偿款本息、利息、违约金等充抵转让合同的转让价款，此种约定现实中往往会发生争议，有被认定为流质条款之虞，因此须对此类反担保措施进行相应技术处理，避免争议，保障担保公司之权益。

一、引入问题

在融资活动中因借款人财物往往因为各种原因无法办理抵押或质押登记，为了扩大民间借贷市场活力，增强融资能力，不少小贷公司、担保公司及民间借贷个人采取买卖合同方式作为一种变通后的担保手段，用于降低债权人的风险。如在小贷公司除正常签订《借款合同》外，还与借款人或第三人签订《房屋买卖合同》，其中约定：“如借款人到期不能偿还全部借款，则该借款视为购房款。”

上述约定如果发生争议，往往会产生较大争议，一方认为双方真实成立的合同为借款合同，房屋买卖合同仅为担保借款合同履行的一种担保方式，由于其约定不能偿还债务即以充抵购房款的方式最终获得房屋所有权，本质上属《担保法》第四十条约定的流质条款，当属无效；另一方认为，房屋买卖合同的签订系双方设定在《借款合同》不能履行时的另一种选择，属于履约方式或标的的变更，而非所谓保证，对于以物抵债的债权债务处理属双方当事人之自由，法律并不禁止，也不应主动介入平等民事主体的交易，而对双方达成的一致做出负面评价。

上述两派观点孰是孰非影响到担保公司惯常采取的“通融之策”是否可以取得预期结果，以某担保公司业务需要而订立的《房屋买卖合同》为例，试分析之。

二、案例分析

 经自愿协商达成一致,甲方将自己合法拥有的                     房屋转让给乙方，双方就房屋转让相关事宜达成以下合同条款,以资共同遵守:

第一条　转让房屋的基本情况 

转让房屋基本情况：        。 

第二条    转让价格

 甲、乙双方商定该房屋转让价格为       元。

 第三条　生效及付款方式

  1、当债务人未按其与      银行（贷款人）签订的《借款合同》约定履行还款义务，乙方承担与           银行于    年    月    日签定的《最高额保证合同》(合同编号：            )中的保证责任之日，本协议生效。

 2、乙方承担保证责任后，按照本协议第二条约定的价格视为乙方已付清甲方房屋转让款。

 3、乙方承担的保证责任扣除房屋转让款后剩余的债权由债务人和其他反担保人连带清偿。

上述房屋买卖合同于《委托担保合同》同时签订，其中第三条系附条件生效条款，买卖合同成就与否与借款人是否履行《借款合同》挂钩，即如借款人还款，则买卖合同不生效；如借款未还款，担保公司向银行承担保证责任后，买卖合同生效，代偿款本金利息违约金等用于充抵购房款。这样约定的效力如何，关键问题要看其是否属于流押条款，《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”（就流押、流质担保法、物权法都有类似禁止性规定）

第一个问题，双方真实的交易是买卖合同还是抵押。

判断当事人双方存在何种法律关系，不应仅拘泥合同诸如名称等外在表象，而是应透过现象看本质，分析当事人的真实意思，探究合同当事人订立合同的真正目的，准确界定案件的性质，准确理解约定条款的真实法律意义。一番分析后不难看出，双方当事人实无买卖房屋这一意愿，而是以房屋买卖作为主合同不能履行后的一种实现债权的方式，日后主张买卖合同的履行，可最终使得《委托担保合同》债权得以实现，因此从双方真实意思的角度来看，双方当事人的真实意思是将买卖房屋作为《委托担保合同》得以履行的担保方式。

《物权法》179条“为了担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”可见，上述买卖合同虽具买卖之形，确无优先受偿债务之实，通过买卖之表象，掩盖抵押之实。

第二个问题，这种抵押是正常的优先受偿还是流押。

上述买卖合同约定代偿后始生效，而生效的直接法律效果即担保公司依据《房屋买卖合同》要求借款人履行交房、过户等手续，履行《房屋买卖合同》的直接结果是担保公司最终获得房屋所有权，而且获得房屋所有权的过程，较之其他普通债务，不仅具有优先性，且具有排他性；对于已对该房设定抵押权的债务，因为根据《担保法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见，房屋是否设有抵押权，均不影响担保公司最终获得房屋所有权，因此上述买卖合同如果有效，则即符合《担保法》第40条规定，构成流押。

三、司法实践

进入中国法院网，以“买卖合同 流质 借款”检索相关裁判文书，发现对待不能偿还之债务，将欠款转为转让价款的相关案件，各地法院观点也不尽一致，但大部分认为此类条款属于流质（或流押）条款，应认定无效，但也有法院认为以物抵债符合民法，应受法律保护。但就数量而言，决大部分持前一种观点，现引述部分判词如下：

案一：王桂生与郑州华亚房地产开发有限公司借款合同纠纷一案（河南省高级人民法院，（2010）豫法民提字第00376号）：

    本院再审认为，2006年11月7日，王桂生与华亚公司签订了《借款及房屋买卖协议》，约定了借款期限、金额、借款用途及支付方式，双方之间形成了借款法律关系。本案中存在一笔款项，两份不同性质的合同，虽然华亚公司出具的收款收据上备注为购房款，但借款协议是对房屋买卖协议的变更，且双方约定购房协议系借款协议的附件，王桂生特别授权委托代理人在庭审中也认可双方为保证借款的安全签订了商品房买卖协议，故借款是双方当事人的真实意思表示，王桂生支付的款项应认定为履行借款协议，双方签订的两份《商品房买卖合同》是为了保证借款的履行所作的担保。王桂生关于《商品房买卖合同》签订在前，买卖房屋系双方当事人的真实意思表示的理由不能成立。《借款及房屋买卖协议》第三条关于违约责任的约定系以买卖的商品房担保债务的履行，双方约定借款在履行期限届满王桂生未受清偿时，房屋所有权为王桂生所有，系对转移担保物所有权的预先约定。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权为债权人所有，该条系“流质条款禁止”的规定。本案中，《借款及房屋买卖协议》第三条关于违约责任的约定属于《中华人民共和国担保法》第四十条规定的“流质条款”性质，应属无效。

案2：上诉人胡德全与被上诉人樊涛、襄樊市精诚房地产开发有限公司水电安装合同纠纷一案（湖北省襄阳市中级人民法院，（2011）襄中民再终字第00031号）：

关于法律适用。《中华人民共和国担保法》第四十条规定的流质条款的立法精神是防止债权人（抵押权人）利用强势地位非法侵害债务人（抵押人）的合法权益。原告樊涛与被告精诚公司2000年5月20日签订的水电安装合同系双方真实意思表示，约定的权利义务反映当时市场要求的基本对价，符合自愿公平平等有偿原则，不存在显失公平之处；该合同约定，抵押和抵付同时实行，应以抵押优先原则处理，从合同履行过程来看，被告精诚公司首选将争议的房子交给原告樊涛；从再审情况看，被告精诚公司还是坚持认为争议房屋交给原告樊涛是正确的。故本案是我国民法允许的以物抵债，应受法律保护，不适合《中华人民共和国担保法》第四十条规定的情形。

四、解决之策

   从上面分析所涉司法实践情况来看，担保公司直接约定代偿后抵偿购房款，存在非常高的法律风险，必须将其进行有效地设计，降低被认定为流押条款的风险。而解决之策主要从“以物抵债”入手，诚如上面所举第二个判例，以物抵债受法律保护，只是我以为所谓以物抵债，在时空上而言，必须是债务履行期已届满方可约定以物抵债，否则，债务履行期限未届满，提前约定以物抵债当然应被评定为流押。

有了上述以物抵债的基本认识后，我以为可以这样设计落实房屋买卖这一特殊反担保措施：

1、正常签订《委托担保合同》及《房屋买卖合同》。

2、房屋买卖合同中价款应符合市场行情，价款支付方式既可以约定分期付款，也可以约定一次性付款，只是要注意的是不能出现与《委托担保合同》有关的信息。

3、签署《追偿和解协议》（名称可以叫“协议书”、“以物抵债协议”均可），约定某年某月某日担保公司因借款人未如期偿还银行借款，担保公司借款多少元，然后按《委托担保合同》约定计算利息及违约金多少，上述共计多少，此款用于支付《房屋买卖合同》中第几条约定的购房款；借款人放弃追究担保公司逾期支付房款的违约金；购房款及代偿款抵付后所剩款项的处理等内容。

   3、追偿权行使和解协议双方提前签署，但日期处空置，待发生代偿后，再填上代偿后的日期。

以上方案只能说通过以物抵债的设计，大大的降低了法律风险，但本质上其实还是提前预设的一个反担保措施，改变不了流押的本质，但是从外在形式上看，以房抵债发生在代偿之后，不为流押。这类合同通过日期填写时间的鉴定或可还原真相，但大部分还是情况还是能行得通的。

首载于襄阳律师顾问网 汪小波文