民事上诉状
 
上诉人忠实股份有限公司（原诚信股份有限公司，以下简称诚信公司），住所：
法定代表人：    ，公司董事长。
被上诉人小宝少儿服饰有限公司（以下简称小宝公司），住所：法定代表人：    ，该公司总经理。
因加工合同纠纷一案，上诉人不服PY区人民法院（2012）py法民二初字第123号判决，故提出上诉。
上诉请求：
1、维持原判第一、第三、第六项；撤销原判第二、第四、第五项，改判被上诉人支付迟延付款违约金（见一审时原告的诉讼请求），并驳回被上诉人全部反诉请求；
2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：
一、诚信公司不应就宝字12CB002、宝字12CB003（以下总称春季订单）的交付期限问题承担违约责任，且违约金畸高，诚信公司于一审提出调整之请求，但一审法院未就此审理；违约金的计算方法亦不符合合同约定。
1、小宝公司在2012年4月2日的《违约情况通知函》提出迟延交货问题，在此之前没有提出。应注意到此函的背景是在诚信公司多次催款无果，决定解除合同之后作出，而在此之前小宝公司均是以资金困难为由拖延。显然，小宝公司此时提出迟延交货问题完全是为了拖延其付款义务，此行为有违诚信。小宝公司在诚信公司三次催款的回复中均没有提到迟延交货，证明迟延交货问题根本不存在，或者交货时间与订单约定不符系因存在小宝公司认可的合理理由。
2、交货时间与订单约定不符是因为大底（制鞋材料）迟延所致，且大底迟延系小宝公司造成。合同约定大底由诚信公司自理，但这里讲的自理仅指费用自理，因为大底生产商系小宝确定、大底模具是由小宝向大底产商提供、供货事宜也是由小宝公司协调，同时宝字12XB003号《定牌加工合同书》第七条3、“大底交期由甲方协调，如非因乙方原因造成大底交付给乙方的日期延误，则乙方生产本合同订单的交期相应顺延。”该约定可印证这一点。
3、2011年12月24日亿泰公司《关于小宝订单货款事宜》：小宝下单的工厂拖欠货款，因此暂停小宝所有订单生产及送货。小宝公司2011年12月29日《有关大底工厂变更事宜》：因亿泰大底厂配合问题，现夏季订单转到福建国盛底厂生产，另外原B11-87大底编号改为B12-08、原B11-88大底编号改为B12-09.应注意到小宝公司此函的时间已经晚于春季订单约定的交货时间2011年12月20日。上述事实可以反映，小宝公司对于大底迟延负有责任，而相反诚信公司对于大底何时到货没有控制能力。
4、根据《童鞋加工生产协议书》4.1.1条每逾期一天按逾期交付货物货款额的1%计算违约金，但一审判决却是以货款（合同单价）加包装材料费为基础计算违约金。另，就春季货未见小宝公司有任何实际损失，却按日1%的标准要求诚信公司承担526436.4元的违约金，显然有违“违约金总额以不超过实际损失为限”的规定。
二、一审判决认为上诉人迟延交货，被上诉人迟延付款是行使先履行抗辩权与事实法律不符。
1、依前所述，诚信公司未迟延交货。
2、先履行抗辩权仅具有一时之效，非永久有效，当诚信公司完成交付货物后，小宝公司即不能再以主张先履行抗辩权为由拒付货款。
3、诚信公司交付了货物，并多次催促小宝公司履行其义务，此时如小宝公司欲行使先履行抗辩权，当以明示方式为之，但小宝公司多次回复诚信的催款函称“销售业绩不佳，资金未能及时回笼……”，可见小宝从未行使过先履行抗辩权。
4、退一步讲，即使小宝公司有权亦实际行使了抗辩权，那么也应以对等为限，小宝公司应履行其相应的义务，而非拒付全部货款。
5、小宝公司如认为诚信公司交付迟延，可追究诚信公司的违约责任，而无权以此为由拒付货款，否则有违诚信原则。
三、上诉人在被上诉人未按约定支付春季订单货款的情况下，有权行使先履行抗辩权（或留置权），暂不支付夏季订单货物（宝字12XB003）。
宝字12CB002、宝字12CB003、宝字12 XB003《定牌加工合同书》同为《童鞋加工生产协议书》项下的三份订单，各订单履行上有必然的牵连，在前一份订单未被对待履行的情况下，如不在后一订单中赋予权利人抗辩权，仍强迫其进一步深陷合同风险之中，必使合同双方当事的权利严重失衡。退一步讲，之前的交易使一方当事人有充分理由相信对方有不履行义务之虞，遂采取暂不交付货物的救济措施亦属合理之举，并合不安抗辩之意。加之，承揽合同中留置权的行使，并不仅限于本期价款，对于上期价款的欠付，定做人同样享有本期定作物的留置权。
四、一审判决第四项的损失计算（即夏季订单损失）缺乏事实依据。
本案缺乏小宝交付包装材料的证据，因此判决诚信公司退还包装材料款没有依据。
利润损失以零售价为基础进行计算， 2012年5月2012年5月23日诚信公司在市场购买巴布豆童鞋（B2125102），价格为110元，而广州市康莱雅《2012春季订货单》（小宝公司证据第105页）显示该鞋吊牌价219元，一审以该订货单作为认定利润损失的依据与事实不符。另，小宝与康莉来雅公司签订的夏季合同及订货单还存在以下不能被采信的事由：
1、康莉来雅公司系小宝公司经销商，两者具有利害关系，因此上述证据证明力低。小宝如欲证明其夏季订单损失，尚须提供其与康莉来雅存在真实交易的证据，如交付定金的凭证、通知交货的函件、不能如期交货的协商函件及追究不能交货责任的函件等。
2、诚信与小宝于2012年1月5日签订夏季订单（宝字12XB003),而小宝与康莉来雅的合同却签订于2011年12月5日，显然该证据就与本案无关，不能证明小宝公司存在损失。
3、订单显示的40个货号中仅有少数几个可与宝字12XB003中的货号匹配，充分说明此证据与本案无关。
4、小宝公司以订单中所示吊牌价为依据计算利润损失没有合同依据。
基于上述理由，上诉人认为一审判决确有错误，应当改判，故上诉至贵院，望依法判决。
此 致
GZ市中级人民法院
 
上诉人：忠实股份有限公司
二〇一三年八月二十四日