近日审核担保公司《委托担保合同》发现，该合同如此设定其担保费及代偿后的违约责任条款：

第一条 担保费及保证金

1.1 乙方为甲方提供保证担保，甲方向乙方支付担保费，担保费率为担保债权金额的*%，即#*元。

第四条 担保合同的履行

4.1 若因甲方未依约履行主合同项下的债务，贷款行按主合同的约定要求甲方履行还款义务而甲方不履行或不完全履行还款义务时，乙方即应依据保证合同约定，承担担保责任。

4.2 乙方全部或部分履行保证合同义务后，甲方应于三个工作日内无条件偿还乙方在保证合同项下所支付的款项，并承担乙方因此而产生的全部损失。对于乙方在履行保证合同项下义务所支付的全部款项，甲方应按日千分之二向乙方支付利息，直到甲方付清上述全部款项为止，并近沉额的20%支付乙方违约金。

上述条款中约定的担保费是采取的固定方式，不管是提前还款，亦或是逾期还款，担保费固定不变。提前还款，当然这样约定方式对担保公司而言并无不利，但如果是逾期还款，而银行又没有立即扣划担保公司保证金，此种情况下，该合同就存在一个逻辑上的真空，即不能收取担保费，又不能适用4.2条之违约条款，所以引入逾期担保费这一设置非常必要，此其一。

其二，如借款人逾期还款，银行扣划了担保公司的保证金，担保公司能否既要求逾期担保费，又要求借款人按4.2条承担违约责任。

这里存在两种观点，一种是，代偿后担保公司相应的融资担保服务仍未结束，逾期担保费系双方当事人就服务收费问题作出的约定，并不具有违约金性质；另一种观点是，代偿后，双方约定的逾期担保费属于违约金性质。

上述两种不同的理解导致的法律结果是不一种，采第一种观点者，将既判决逾期担保费，又会按4.1条约定判决违约金，只是可能对4.1条违约金的范围有不同的处理方式，一种是仅判决利息，另一种可能是，法院先进行释明让担保公司选择适用利息还是违约金，择一而判。持这种观点者，比如南方融资担保公司与世鹏贸易公司、甘小卢、许俪义等追偿权纠纷一案（（2013）南市民二终字第11号）。

采后一种观点者，将只判决逾期担保费而不再支持违约金，其认为逾期担保属于违约金性质， 足以弥补贷偿款项后产生的利息损失，所以不支持违约金。持这种观点者，比如云南银裕融资担保公司与昆明唐棣商贸有限公司、昆明万达复旧装饰工程有限公司、吴兴菊、王平追偿权纠纷一案（（2010）昆民四终字第57号）。

不管实践中对逾期担保费的法律性质理解如何，一般法院审判中都会支持该项主张，因此，上述委托担保合同在修订中不妨引入“逾期担保费”这一收费项目，用以降低代偿损失，相比只约定代偿款利息及违约金而言，多设置了一种填补损失的途径。因此，上述合同可仅对1.1条修改如下：

1.1 甲方须按以下标准和期限向乙方支付担保费：

（1）《借款合同》约定的借款期间内的担保费按担保债权金额的*%，即#*元标准收取担保费，甲方须在本合同签订之日起*日内向乙方支付。

（2）《借款合同》约定的借款期间届满之日起至甲方还清银行欠款本金及利息或甲方向乙方按4.2条偿还代偿款及利息之日止，甲方应按所欠债务总额的**%每月之标准支付逾期担保费，甲方须在每月31日前支付本月的逾期担保费。

文：湖北隆中律师事务所 汪小波律师

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